Analogia em Direito Penal

Dá-se a conceituação da analogia como a forma de auto integração da norma, a qual consiste em lacuna na legislação, faz-se necessário o uso de outra norma para suprir está lacuna existente, porquanto não existe uma norma que aplica-se naquele caso concreto.

Pois bem, está norma a ser utilizada aplica-se geralmente em uma hipótese prevista para um determinado caso, muito embora, trata-se de um fato semelhante. Tal como, a situação da hipótese da aplicação do artigo 128, inciso II, do Código Penal à hipótese de aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor, conforme enumera o doutrinador Fernando Capaz (2010, p.54).

Vale ressaltar que é importante distinguir a analogia da interpretação analógica, uma vez que, a primeira encontrar-se a supra definida, e a última refere-se a forma casuística, que segue uma formula genérica, a qual serve de norte ao exegeta, como sustenta Rogerio Greco (2014, p. 44), ou seja, o fato está previsto em lei, mas de forma genérica.

A analogia está estabelecido artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução a Norma do Direito Brasileiro). Tal instituo assevera que mesmo que um determinado caso não tenha previsão legal no ordenamento jurídico, ou melhor, haja um lacuna, o juiz não pode se eximir de julgá-lo, por isso, deve faz uso da analogia e dos princípios gerais do direito.

Ademais, os nobres doutrinadores Fernando Capaz (2010, p. 55) e Rogerio Greco (2014, p. 47-49) assinalam que a analogia tem-se como espécies: “a “legis” que é o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante; a “juris”: a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto; o “In bonam partem”: a analogia é empregada em benefício do agente; E o “In malam partem”: a analogia é empregada em prejuízo do agente” (CAPAZ, 2010, p. 55).

Todavia, a analogia “in malam partem” não se pode aplica por violar o princípio da reserva legal. Assim, as situações que não existe na lei e prejudique o agente deve considera como uma fato atípico, isto é, sem tipicidade penal não há que se falar em antijuridicidade.

Com base no exposto, conclui-se que o direito não consegue resolver todos os casos, assim há existência de lacuna aparente no ordenamento jurídico, por consequência jurídica, dar-se o uso da analógica.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1., 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1.,16. ed. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2014.

Questão:

1.  (FUNIVERSA -2015) Acerca do emprego da analogia no âmbito do Direito Penal brasileiro, assinale a alternativa correta.

a. A regra é a proibição do emprego da analogia no âmbito penal, por força do princípio da reserva legal, todavia a doutrina é remansosa em admitir esse recurso quando se apresentar in bonam partem. 

b. A analogia in malam partem ocorre quando se aplica, ao caso omisso, uma lei considerada prejudicial ao réu que, segundo o Código Penal, excepcionalmente, poderá ser admitida, uma vez que deverá ser salvaguardado o direito da coletividade em face do direito do agressor.

c. O Direito Penal brasileiro não admite aplicação da analogia.

d. Segundo a doutrina, analogia legal, ou legis, é aquela em que se aplica ao caso omisso um princípio geral do Direito.

e. Estabelece o Código Penal que a analogia somente poderá ser aplicada aos réus que não sejam reincidentes.

Resposta: letra "a"