CONTROLE CONSTITUCIONAL DOS ATOS NORMATOS

      Segundo os doutrinadores Maximilianus C. A. Führer e Èdis Milaré salientam que “o Poder é formando pelo representante do povo, bem como, há como finalidade de votar e promulgar uma nova Constituição Federal, nada mais fazem do que auscultar sua vontade e transmiti-la com fidelidade”. (MAXIMILIANUS C. A. FÜHRER; ÈDIS MILARÉ, 2009, p. 61).

       O Controle de Constitucional Brasileiro é contido pelos represente do povo, conforme artigo 01º da Carta Magna, na qual existe “o Poder Constituinte Originário é o que define e criar à nova Constituição de um Estado, conforme sua a concepção de direito, este poder é ilimitado, incondicionado, politico e permanente, mas deve seguir a vontade do povo, porém não poder abdicar sua soberania e ainda não há nenhum incluso com a antiga constituição.

     No Poder Constituinte Derivado é o poder que modifica a Lei Maior ou elaborar as Constituições Estaduais, tendo como as características de limitado, condicionado, jurídico. Já no Poder Constituinte Reformador, este poder renova a Lei das Leis conforme a vontade do povo, que é derivado, limitado e subordinado”, segundo os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2013, p. 82-89).

      Ademais, segundo os mestres Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2013, p. 762 – 937) que enfatizam o Controle de constitucional é o diploma legal que possui estrutura e organização própria, bem como, poder criar ou modificar uma lei que não tem compatibilidade entre as leis e atos normativos com a Constituição da Republica, na qual a Carta Politica é a base de todas as leis, por isso, é necessário avalizar-se todas as leis encontram em para averiguar se elas estão de acordo com a Lei Fundamental, que este processo de apreciação encontra-se subdividido em inconstitucionalidade formal e material.

      Na Inconstitucionalidade Material que acontece os equívocos no conteúdo da lei ou omissões de Poder Legislativo que sejam contraria a Lex Legum de 1988. Já na Inconstitucionalidade Formal possui há uns vícios no processo legislativo de uma lei, no qual o projeto de lei proposto respeite uma norma do ordenamento jurídico ou quando houve um erro em seu processo de criação ou um desvalor no seu conteúdo.

     Para controlar estas inconstitucionalidades nas leis existem o controle repressivo e o preventivo, no qual o Controle Preventivo ocorre antes do ingresso da lei, este ato impede o surgimento da norma inconstitucional, que poder ser realizado pela CCJ – Comissão de Constituição e Justiça, que é continha por parlamentares para avaliar o projeto de lei, na qual esta prevista no artigo 58 do Magno Texto Republicano c/c o artigo 101 do Regimento interno do Senado Federal, ou ainda, pelo veto jurídico que efeituado pelo chefe do Poder Executivo que efetivado por dois motivos, sendo por inconstitucionalidade ou contrario ao interesse publico, estabelecido no artigo 66, § 1º do Pacto Fundamental de 1988.

       Embora o Controle Repressivo, previsto pelo artigo 49, inciso V c/c o artigo 62 todos da Constituição de 1988, que excluir a lei já existente que é considerada inconstitucional, desta forma, é declarada pelo Poder Judiciário incompatível com a Constituição Federativa do Brasil, bem como, o Poder Judiciário questiona a tramitação EC - emendas constitucionais ou das leis que possui os defeitos constitucionais.

     Conforme os professores Maximilianus C. A. Führer e Èdis Milaré Apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho apontam que “cabendo ao judiciário dizer o que é o direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei. De fato, se duas leis entrarem em conflito com a Constituição, é ao juiz que cabe decidir se aplicará a lei, violando a Constituição, ou, como lógico, se aplicará a Constituição, recusando a lei”. (MAXIMILIANUS C. A. FÜHRER; ÈDIS MILARÉ apud MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, 2009, p. 62), assim, pode-se retirada do ordenamento jurídico através do controle difuso e o concentrado.

        O Controle Difuso é oriundo dos Estados Unidos da América, no caso “Marburry versus Madison” que foi estabelecido na Constituição de 1891, podendo qualquer juiz ou tribunal pode declara uma lei inconstitucional, tendo a decisão os efeitos apenas entres as partes do presente processo e retroativo, ou seja, “Inter partes” e “ex tunc”, porém o STF- Supremo Tribunal de Federal aduzindo nas suas decisões podem conter efeitos “erga ommes” e “ex nunc”. Em vista que, os legitimados são as partes do processo, os terceiros interessados no processo, o MP – Ministério Público e o juiz ou tribunal competente.

Mas no caso de tribunal, conforme o artigo 94 do Estatuo Básico Brasileiro, melhor dizendo, á clausula de reserva de plenário, na qual segundo os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino distinguem como Declaração da inconstitucionalidade pelos Tribunais, quer dizer, somente poderá ser declarada inconstitucionalidade por maioria presente dos seus membros, como prevista no artigo 97 da Constituição Federal.

       Já o Controle Concentrado é realizado pelo Poder Judiciário, pelo STF- Supremo Tribunal de Federal para a Magna Carta e o STJ – Supremo Tribunal de Justiça para a Constituição Estadual, suas decisões possuem os efeitos “erga omnes” e o “ex tunc”, mas o STF poderá da o efeito “ex nunc”, por motivos de segurança ou de interesse público.

No entendimento de Hans Kelsen “seria a anulação genérica da lei incompatível com as normas constitucionais”. (VINCENTE PAULO E MARCELO ALEXANDRINO apud HANS KELSEN, 2013, p. 782), bem como, ocorrido por via de ação constitucional, sendo:

        O ADI por Genérica – Ação de Direta de Inconstitucionalidade Genérica, previsto no artigo 102, inciso I, alínea A da Carta Suprema, ainda, quem julga é o STF- Supremo Tribunal de Federal, pois este ente é o guardião da Constituição do Brasil, entretanto, caso contraria a Constituição estadual será julga pelo STJ – Supremo Tribunal de Justiça, bem como, se caso a lei municipal for contra a Carta de 1988 não caberá a ADI julga-la.

        O ADI por genérica busca descobrir o “lato sensu” de uma lei, isto é, se compatível ou não com a Lei Suprema, para que julgar através do controle difuso, ADPF e EC - emendas constitucionais, assim, podem ser ajuizadas pelo STF- Supremo Tribunal de Federal estão estabelecidos no artigo 103 da Lei Maior, estando subdivididos em universais, sendo, o presidente da republica, o procurador – Geral da republica, a mesa do senado federal e da câmara dos deputados, o conselho da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil e o partido politico com representação no congresso nacional. Já os especiais são o governador de estado e do Distrito Federal – DF, a mesa de assembleia legislativa e da câmara legislativa do Distrito Federal – DF e a confederação sindical ou entidades de classe de âmbito nacional.

        Possuindo o efeito “erga ommes”, o efeito represtinatorio, o efeito vinculante, no qual vincula todos os órgãos do judiciário e administração pública, ainda o efeito “ex tunc”, porém STF – Supremo Tribunal Federal pode manipular os efeitos da ADI por expressa previsão da lei de nº 9.868/1999, asseverando que os efeitos “ex nunc”.

         A ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão acontece quando o Poder Público deixar de criar uma nova lei, bem como os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2013, p. 888) citam que “quando a Lei Maior deixa de ser observada, ficando impedida sua plena aplicação, por causa da omissão ou inação do poder constituído competente” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, 2013, p 888), para evitar esse problema é necessário mandando de injunção na via difusa e um ADI por omissão na via concentrada. 

        Seus legitimados estão arrolados no artigo 103 da Constituição Federal, tendo como efeitos “erga ommes” e “ex tunc”. A ADO foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Constituição de 1988. De acordo com o STF- Supremo Tribunal de Federal argumenta que,

“ADO é a ação cabível para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos. A ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo determinará a elaboração da norma em até 30 dias.” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

       O ADI por Interventiva – Ação Direita de Inconstitucionalidade por Interventiva, prevista no artigo 36, inciso III c/c o artigo 34, inciso VII ambos da Carta Politica Brasileira, devido à inobservância pela União ou Distrito Federal no exercício de suas competências, pode acarretar a sanção politicamente mais grave que é a intervenção na autonomia política. Sendo, espontânea ou provocada, na qual o governador é afastado do seu cargo.

        De acordo com os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2013, p. 827-828) identificam que a ADI por Intervenção “é de competência exclusiva do STF- Supremo Tribunal de Federal, possui o objetivo de fiscalização do processo de intervenção federal no caso de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, bem como, será um controle direto, para fins concretos” (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, 2013, p. 827- 828).

        A ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade, estabelecido no artigo 102 c/c o artigo 103 todos da Constituição Federal e ainda pode haver intervenção de terceiro através do “amicus curiae”, sendo proposta quando houver controvérsia relevante sobre a Constituição Federal de 1988, apenas confirma a constitucionalidade de uma lei para que não seja questionada por outras ações, tendo como objeto a lei federal ou ato normativo federal.

        A ADC fundamentada no controle concentrado, através de uma via direita, segunda a EC – Emenda Constitucional 03/93 e o artigo 102, inciso I do Texto Magno de 1988, tendo em vista que a decisão será tomada com pelo menos oito ministros presentes ou a maioria absoluta. Ademais, a decisão toma da ADC é inversa da ADI, ou melhor, a procedência de uma ação é improcedência de outro, por exemplo, após efetiva a constitucionalidade de uma ADC não poderá se julgada por uma ADI contra a mesma lei que fora proclamada por uma ADC.

        A APDF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, consta no artigo 103 e 102, parágrafo primeiro, ambos da Magna Carta c/c o artigo 02º da lei de nº 9.882/99, que promove o controle concentrado da constitucionalidade da lei ou ato normativo, que decorre do Poder Publico. Conforme o STF- Supremo Tribunal de Federal enumera que,

“É um tipo de ação, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Neste caso, diz-se que a ADPF é uma ação autônoma. Entretanto, esse tipo de ação também pode ter natureza equivalente às ADIs, podendo questionar a constitucionalidade de uma norma perante a Constituição Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior à Constituição vigente (no caso, anterior à de 1988). A ADPF é disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os legitimados para ajuizá-la são os mesmos da ADI. Não é cabível ADPF quando existir outro tipo de ação que possa ser proposto.” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

        Ademais, será cabível quando houve uma lesão ou para prevenir-se da lesão, ainda, ocorrendo em uma relevante controvérsia constitucional sobre uma lei ou ato normativo, que cuidada da norma pré-constitucional.  Contudo, o controle constituinte brasileiro visa à proteção dos direitos fundamentais, ressalta a superioridade da norma magna em relação às leis ordinárias, que são produzidas pelo Poder Legislativo, segundo Alexandre de Morais (2013, 718). Assim, o poder constituinte atua em todas as esferas normativas para verificando sua constitucionalidade.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICA:

FÜHRER, Maximilianus Claudio Américo, MILARÉ, Èdis. Manual De Direito Publico E Privado. 17. ed. São Paulo: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2009.

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 11. ed. São Paulo:  MÉTODO, 2013.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 29. ed. São Paulo: ATLAS S.A., 2013.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=482>. Acesso em: 31/10/2013.

                                                   

________. APDF – Arguição De Descumprimento De Preceito Fundamental. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481>. Acesso em: 31/10/2013.

Analogia em Direito Penal

Dá-se a conceituação da analogia como a forma de auto integração da norma, a qual consiste em lacuna na legislação, faz-se necessário o uso de outra norma para suprir está lacuna existente, porquanto não existe uma norma que aplica-se naquele caso concreto.

Pois bem, está norma a ser utilizada aplica-se geralmente em uma hipótese prevista para um determinado caso, muito embora, trata-se de um fato semelhante. Tal como, a situação da hipótese da aplicação do artigo 128, inciso II, do Código Penal à hipótese de aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor, conforme enumera o doutrinador Fernando Capaz (2010, p.54).

Vale ressaltar que é importante distinguir a analogia da interpretação analógica, uma vez que, a primeira encontrar-se a supra definida, e a última refere-se a forma casuística, que segue uma formula genérica, a qual serve de norte ao exegeta, como sustenta Rogerio Greco (2014, p. 44), ou seja, o fato está previsto em lei, mas de forma genérica.

A analogia está estabelecido artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução a Norma do Direito Brasileiro). Tal instituo assevera que mesmo que um determinado caso não tenha previsão legal no ordenamento jurídico, ou melhor, haja um lacuna, o juiz não pode se eximir de julgá-lo, por isso, deve faz uso da analogia e dos princípios gerais do direito.

Ademais, os nobres doutrinadores Fernando Capaz (2010, p. 55) e Rogerio Greco (2014, p. 47-49) assinalam que a analogia tem-se como espécies: “a “legis” que é o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante; a “juris”: a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto; o “In bonam partem”: a analogia é empregada em benefício do agente; E o “In malam partem”: a analogia é empregada em prejuízo do agente” (CAPAZ, 2010, p. 55).

Todavia, a analogia “in malam partem” não se pode aplica por violar o princípio da reserva legal. Assim, as situações que não existe na lei e prejudique o agente deve considera como uma fato atípico, isto é, sem tipicidade penal não há que se falar em antijuridicidade.

Com base no exposto, conclui-se que o direito não consegue resolver todos os casos, assim há existência de lacuna aparente no ordenamento jurídico, por consequência jurídica, dar-se o uso da analógica.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1., 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1.,16. ed. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2014.

Questão:

1.  (FUNIVERSA -2015) Acerca do emprego da analogia no âmbito do Direito Penal brasileiro, assinale a alternativa correta.

a. A regra é a proibição do emprego da analogia no âmbito penal, por força do princípio da reserva legal, todavia a doutrina é remansosa em admitir esse recurso quando se apresentar in bonam partem. 

b. A analogia in malam partem ocorre quando se aplica, ao caso omisso, uma lei considerada prejudicial ao réu que, segundo o Código Penal, excepcionalmente, poderá ser admitida, uma vez que deverá ser salvaguardado o direito da coletividade em face do direito do agressor.

c. O Direito Penal brasileiro não admite aplicação da analogia.

d. Segundo a doutrina, analogia legal, ou legis, é aquela em que se aplica ao caso omisso um princípio geral do Direito.

e. Estabelece o Código Penal que a analogia somente poderá ser aplicada aos réus que não sejam reincidentes.

Resposta: letra "a"

Cumprimento de obrigação por terceiro

Pois bem, toda obrigação tem uma prestação, todavia, frisaremos estas últimas ao longo do texto, então, obrigação é a relação jurídica, de natureza patrimonial, entre credor e devedor, acerca de uma prestação, que por sua vez, esta deve ter como efeito o cumprimento do dever jurídico celebrado pelas partes, qual seja, o dar, fazer ou/e não fazer a que se denomina de pagamento. 

 O doutrinador Pablo Stolze apud Clovis Beviláqua (2013, p. 147) enfatiza que “no primeiro sentido, o pagamento é o modo de cumprir as obrigações de dar, ou mais particularmente, de dar somas de dinheiro. No segundo, a satisfação do prometido ou devido em qualquer variedade de obrigação” (STOLZE, 2013, p. 147). 

Demais, o pagamento é um fato jurídico, que por sua vez, pode ser preceituado como de natureza ato jurídico “stricto sensu” por alguns doutrinadores; outros aduzem como negocio jurídico; há ainda aqueles, também o determina como um negocio jurídico unilateral. Por fim, devermos considerá-lo como um negocio, podendo ser unilateral ou bilateral, como define Stolze (2013, p. 149-150). 

 Como se pode notar, o pagamento significa o cumprimento ou adimplemento de uma obrigação, assim, é a execução voluntária e satisfazer a prestação, desta forma, o credor não é obrigado a receber uma prestação diferente da qual foi pactuada, segundo os artigos 313 e 356 do CC; e nem receber por partes uma divida que foi pactuado o pagamento integral, conforme o artigo 314 do CC, sendo realizada por parte do devedor ou por terceiro, seja ele, interessado ou não. 

 O mestre Flavio Tartuce argumenta que “como regra geral, o “solvens” será o devedor. Porém, outras pessoas também podem pagar, além só próprio sujeito passivo da relação obrigacional” (TARTUCE, 2011, P. 322). 

 A relação obrigacional consiste entre “accipiens” (credor) e “solvens” (devedor), entretanto, o conceituado civilista Pablo Stolze (2013, p. 150) destaca que “não é somente o devedor que está legitimado a fazer o pagamento” (STOLZE, 2013, p. 213). Exceto, tratando-se da obrigação com a natureza personalíssima, apenas o devedor (solvens) poderá pagar a divida. 

Nesse sentido, enuncia o artigo 304 da lei 10.406/2002 (PLANALTO, 2002) relata que, “qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste” (PLANALTO, 2002). 

Entende-se como terceiro interessado aqueles fazem parte da relação jurídica obrigatoriedade de cunho patrimonial com o credor, sob pena sofrer os efeitos do inadimplemento, tais como, herdeiro, fiador ou/e avaliador. Além do mais, em consonância aos artigos 930 e 985 do CC/2002, também destaca que terceiro interessado pode assumir o lugar do credor. 

 O doutrinador Pablo Stolze (2013, 151) cita que “por terceiro interessado, entenda-se a pessoa que, encontra-se juridicamente adstrita ao pagamento da divida; Por terceiro não interessado, trata-se a pessoa que não guarda vinculação jurídica obrigacional, apenas nutri interesse meramente moral” (STOLZE, 2013, p. 151). No que concerne o terceiro interessado, Flavio Tartuce elenca que “a pessoa que tenha interesse patrimonial na sua extinção [...], uma vez que interesse patrimonial não significa interesse afetivo” (TARTUCE, 2011, p. 323). 

 O terceiro interessado tem direito ao reembolso e vai se sub-rogar em relação aos direitos do credor (accipiens), a qual a sub-rogação legal vem acompanhada de todos os acessórios da obrigação, nas hipóteses dos artigos 334, 346, inciso II, 349 e 350 todos do CC/2002 e o artigo 890 do CPC/73. Já o terceiro não interessado é aquele não possui interesse jurídico, e sim, meramente afetivo, não sendo obrigado a pagar a dívida, mas caso deseje poderá pagar a mesma. 

 Existem duas espécies de terceiro não interessado, primeiramente, o que fizer o pagamento da dívida em nome e à conta do devedor, neste caso, efetua o recebo do pagamento em nome do devedor, não poderá haver a oposição do “solvens” (devedor). Desta forma, com o pagamento extingue-se a relação obrigacional e o direito de reembolso do valor pago na dívida, uma vez que pagou em virtude dos sentimentos filantrópicos, ainda que não se sub-rogue nos direitos do credor, de acordo com o artigo 304 do CC. 

 Em segundo, terceiro não interessado fizer o pagamento da dívida em seu próprio nome, neste caso, quando efetuado o pagamento, a divida se extingue juntamente com seus acessórios, o qual tem o direito de reembolsar-se o que pagou, pois aquele exato momento originou uma nova relação obrigacional como o recebo do pagamento em seu próprio nome, embora não se sub-rogue nos direitos do credor. Porém, caso pague a dívida antes de vencida, somente terá direito ao reembolso ocorrendo o seu vencimento, segundo o artigo 305 do CC-02. 

 No dispositivo do artigo 306 do CC/2002, a qual diz que o terceiro interessado ou não realizar o pagamento sem o conhecimento ou/e contra a vontade do devedor, este não será obrigado reembolsá-lo, pois possui meios para solver a ação. Mas não havendo essa oposição e o credor rejeite o pagamento, conforme o artigo 335 do CC enumera que se credor não quiser receber, ficando o sujeito à consignação em pagamento, assim o terceiro poderá efetuara o pagamento por deposito judicial, e sendo configurado na hipótese de legitimação extraordinária, prevista no artigo 6º do CPC/73. 

 Porém, se nessa relação obrigacional haver dolo por ambas as partes, será considerado como torpeza bilateral, posto isso, não poderá conter alegações das partes, mantendo-a se da mesma forma, conforme o artigo 422 do CC/02. Bem como, o artigo 307 do CC/02 aponta que o pagamento só poderá ser feito pelo titular do objeto, o qual possui o direito real sobre a coisa, porquanto veda a alienação “a non domino”. 

 Ainda identifica que se pagamento ocorre com coisa fungível de terceiro, e esta for recebida de boa-fé e consumida, não se poderá reclamar com o credor, mas sim, com o “solvens”, causador de perdas e danos à propriedade alheia, devido o principio da vedação do enriquecimento sem causa. Mas, caso ainda não consumido, o terceiro poderá exigir o “accipines”, conforme o mentor Flavio Tartuce (2011, p. 324-325). 

 Em suma, o pagamento é maneira de extinção da obrigação, a qual pode ser efeituado pelo devedor ou um terceiro, sendo ele interessado ou não, necessitando da boa-fé e do consentimento do devedor. 

Apesar de que o terceiro não interessado só poderá ser ressarcido no caso de pagamento em seu próprio nome, na outra hipótese, do pagamento em nome e a conta do devedor não tem direito ao reembolso do que lhe desembolsado, diferentemente, do terceiro interessado que possui direito do reembolso e a sub-rogação legal dos direitos do credor.

Referências:

PAMPLONA FILHO, rodolfo; gagliano, pablo stolze. Novo curso de direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

                                    

PLANALTO. Código Civil. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. acesso em 20/05/2014

TARTUCE, Flavio. Manuel de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÊTOOO, 2011. 

Questões:

1.  (Prova Concurso Público - TRT/SP - Juiz do Trabalho Substituto - Março/2014) Em relação ao pagamento, aponte a alternativa correta:

a) O interessado somente pode pagar a divida se o credor assentir

b) O terceiro não interessado em hipótese alguma poderá fazer o pagamento.

c) A eficácia do pagamento independe da transmissão da propriedade.

d)Só é válido o pagamento feito ao credor diretamente, não sendo lícita a representação

e) Aquele que possui o recibo devidamente assinado pelo credor presume-se autorizado a receber o pagamento, ficando liberado o devedor.

Resposta: letra "E"

2.  (Prova Concurso Publico - TRF/3ª Região - 2014) Ricardo, terceiro não interessado, pagou dívida de seu amigo Cleiton, em seu próprio nome, antes do vencimento. Nesta hipótese, Ricardo.

a)não poderá reembolsar-se do que pagar uma vez que não possuía interesse no pagamento da dívida sendo considerada pela legislação mero ato de liberalidade.

b)poderá reembolsar-se do que pagar logo após o pagamento e independentemente do vencimento. 

c)  poderá reembolsar-se do que pagar apenas no vencimento e também se sub-roga nos direitos do credor. 

d) poderá reembolsar-se do que pagar apenas no vencimento, porém não se sub-roga nos direitos do credor. 

e)apenas subroga-se nos direitos do credor logo após o pagamento.

Resposta: letra "E" (artigo 305, Parágrafo único do CC/02). 

Responsabilidade Civil do Contrato de Comodato

CONCEITO:

O contrato de comodato é uma espécie de empréstimo que está previsto nos artigos 579 a 585 do código civil, o qual é empréstimo gratuito (se não for gratuito, será considerado locação), não solene (são de formas livre), infungível (não podem ser substituídos), tempestivo, restituível e de uso (mas há uma exceção no caso do “comnodatum ad pampom vel ostentationis” -  por contrato entre as partes, você poderá tornar a coisa fungível em infungível dando-lhe uma característica de infungibilidade).

O seu conceito esta no artigo 579: o comodato é um empréstimo gratuito da coisa. Perfaz-se na tradição do objeto, quer dizer que, o contrato de comodato somente torna-se real na transferência da posse do bem, mas não é a transferência direito do real sobre o bem.

PARTE:

Comodante: quem sede o bem

Comodatário: quem recebe o bem

RESPONSABILIDADE DO COMODATARIO:

Tem-se como responsabilidade preserva e aguarda a coisa como se fosse sua. No artigo 582, 1ª parte – o comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada não podendo usa-la senão de acordo com o contrato ou sua natureza, sob pena de responder por perdas e danos.  

Assim, o comodatário deve evitar quaisquer procedimento que desvalorize ou deterioreze a coisa. E limitando o uso da coisa ao estipulado no contrato ou sua natureza, sob pena de perdas e danos. Exemplo: empréstimo de carro – emprestar o carro para ir em uma cidade, mas na realidade vai para outra, diferente do pactuado.

Se, na utilização indevida causa danos ao bem ou sua perda, responde perda e danos, e ainda podendo enseja resolução contratual - Jurisprudências:  RT 258:181; 274:260.

Obs.: a hipótese que o comodante será responsabilizado por ato culposo do comodatário (culpa in elegendo) – quando confiar seu veículo a pessoa não habilitado ou embriagado ou sob uso de toxico (artigo 310 do CTN).

Quando houver dano causado por outro comodatário – respondera solidariamente – Podendo acionar qualquer um dos comodatários. Caso prove que o prejuízo foi causador apenas por um, terá direito a ação de regressiva contra ele.

art. 585/CC: Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

Bem como não podendo aluga-la ou empresta-la (podendo caracterizar estelionato – art. 171 do CP) - Jurisprudências: RT 432:206; AI 112:630; RT 487:75 – caso o terceiro perda ou cause danos ao bem, o comodatário responderá pela prejuízos e tendo direito de reaver do terceiro, o valor que pagou ao comodante.

Ademais em caso de perigo, por exemplo um incêndio na residência onde o bem do comodante se encontra, o comodatário salvar os seus bens, abandonando o bem do comodante, respondera pelo dano, ainda que haja caso fortuito e força maior.

Art. 583/CC: Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

A doutrinadora Maria helena traz a ressalvar que é no caso de isenção de culpa do comodatário, o comodante não tem direito a indenização e fica com prejuízo.

Art. 238/CC: Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Art. 240/CC: Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239. - Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Art. 393/CC:  O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

O comodatário não restituir a coisa emprestada em sua natureza, no momento devido e se não houver prazo estipulado, findo do tempo necessário ao uso concedido.

 Art. 581/CC: Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Todavia, o comodatário que nega-se a restitui a coisa praticara esbulho e estará sujeito a ação de reintegração de posse, que responderá pelo atrasar na restituição do objeto emprestado, deverá responder pela mora (ARTIGO 582, 2º PARTE) e suportando o risco da perda da coisa (artigo 399) e pagar o aluguel arbitrado pelo comodante (jurisprudência - AI 90:466; E ART 525) pelo tempo de atraso do bem (jurisprudência - RT 166:662; 288:770; 303:749).

O aluguel é cobrado como meio de indenização dos prejuízos da mora e incluindo os honorários advocatícios (jurisprudência - RF 413: 381), que será contado da propositura da ação, segundo a doutrinadora Maria Helena.

No artigo 582, 2º parte/cc: O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

# Atenção: ENUNCIADO 180 / III JORNADA DE DIREITO CIVIL – Arts. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2ª parte, do novo CC.

Art. 399/CC:  O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Art. 525/CC: O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.

No que se refere-se as despesas com manutenção e uso do bem cedido em comodato são de responsabilidade do comodatário, mesmo que o contrato seja omisso a esse respeito. Dessa forma, o comodatário não poderá solicitar do comodante o ressarcimento das despesas que ele tenha tido para manutenção do bem.

Cabe ressaltar, entretanto, que o comodatário, sendo um possuidor de boa-fé, terá direito, ao término do contrato, à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. O comodatário poderá, ainda, exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

REFERÊNCIAS:

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 20. ed. São Paulo: SARAIVA: 2004.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 14. ed. São Paulo: SARAIVA, 2013.

PLANALTO. Código Civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02/11/2015.

Obrigação "propter rem"

Abordar o tema proposto, qual seja, os direitos das obrigações, prescinde, precedentemente, à definição de determinado instituto concernente à obrigação. Pois bem, entende-se como obrigação em um sentido stricto, que é o próprio dever imposto ao devedor, já no sentido amplo seria a própria relação jurídica obrigacional, que vincula o credor ao devedor.

            Deste modo, o direito da obrigação é o conjunto de normas que regulam a relação vinculativa entre pessoas, devedores e credores, em seu conteúdo patrimonial, o qual tem uma oponibilidade “inter parte” e o objetivo de dar, fazer ou/e não fazer alguma coisa (prestação).

            Nesse sentido é o pensamento de Pablo Stolze (2013, p. 41-42) que aduz “direito obrigacional é o conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer” (STOLZE, 2013, p. 41-42).

            Diferentemente do direito da obrigação, o direito real consiste na relação direta entre pessoa e coisa, como o direito sobre uma coisa, sempre movido com interesse econômico e de efeito “erga omnes”, bem como, o mesmo não extingue-se como no direito da obrigação, ele permanece. Os direitos reais são aqueles previsto no artigo 1225 do Código Civil.

            Os direitos reais não criam obrigações, nem as obrigações criam os direitos reais. Desta forma, os direitos reais podem somente ser criados pela lei, vide artigo 1.225 do CC/2002, mas as obrigações podem ser criadas pelas partes, as quais é o intermédio para criar-se o direito real, conforme o artigo 425 do Código Civil.

De fato, existem as obrigações de natureza híbridas, também denominadas obrigações ambulatórias ou de cunho real, que são as obrigações que cruzam o direito real com o direito da obrigação.

             As denominadas obrigações “propter rem” ou obrigação real, também conhecida como “ob rem” ou/e “in rem”, e ainda, denominada ambulatória, em regra, é oriunda dos direitos reais, contrário da obrigação pessoal que nasce da vontade das partes.

            De acordo com o doutrinador Pablo Stolze (2014) salienta que “trata-se, em verdade, de uma obrigação de natureza mista (real e pessoal), e que se vincula a uma coisa, acompanhando-a (ex.: obrigação de pagar taxa condominial)” (STOLZE, 2014).

            Nesse influxo de ideias, a obrigação “propter rem” é a obrigação que origina em razão do bem, devido a aquisição do direito real de propriedade da coisa.    Logo, tem-se um encargo, o qual seria uma responsabilidade de cumprir uma obrigação, por exemplo, o adquirente de uma propriedade tem por obrigação o pagamento dos encargos, tais as despesas inerentes á coisa, tal prestação é constituída durante a relação com a coisa.

Portanto, esses encargos seriam as obrigações “propter rem” que são transmitidos automaticamente junto com a coisa, consequentemente, o titular do direito sobre a coisa passara a ser devedor, enquanto manter posse sobre a coisa, independentemente sua vontade o devedor (o titular do direito) não poderá recursa de assumir sua obrigação

Desta maneira, o contrário do que ocorre na obrigação pessoal, o indivíduo se libera da obrigação se renunciar a esse direito sobre a coisa, ou melhor, somente se modificar a titularidade do direito real, v.g. a compra e venda de um bem imóvel.

Tais obrigações não provem da vontade das partes, mas advém do encargo de ser titular do direito sobre a coisa, segundo o artigo 1.315 do CC/2002 (PLANALTO, 2002) que diz “a obrigação do condômino em concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa comum, e a suportar os ônus a que estiver sujeita” (PLANALTO, 2002), também nas hipóteses dos artigos 1219, 1234, 1277, 1280, 1315, 1345 ambos da Lei de nº da 10.406/2002. Nessa acepção o STJ decidiu que,

“As cotas condominiais, porque decorrentes da conservação da coisa, situam-se como obrigações propter rem, ou seja, obrigações reais, que passam a pesar sobre quem é o titular da coisa; se o direito real que a origina é transmitido, as obrigações o seguem, de modo que nada obsta que se volte a ação de cobrança dos encargos condominiais contra os proprietários (STJ - REsp 846.187/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 255)”.

Conforme a doutrinadora Maria Helena Diniz (2004, p. 12-13) afirma que “a natureza jurídica da obrigação “proptem rem” é a de uma obrigação ambulatória, autônoma, por acompanhar o bem, pouco importando se a dívida é anterior a nova aquisição por outra pessoa, ou não” (DINIZ, 2004, p. 12-13

No entendimento do STF identifica que “a relação condominial é, tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da contribuição condominial [obrigação “propter rem”] é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar - a dignidade da pessoa humana” (STF, 2007).

 De interessante julgado do STJ, o qual encontra-se no âmbito ambiental, que a obrigação “propter rem”, obriga a preservação e a restauração de área de reserva legal, independentemente se o titular sobre coisa te causado ou não os danos ambientais, será responsável pela obrigação, apenas por aderir ao título sobre a coisa. Nesse sentido, com interessante aplicação na pratica:

 “A jurisprudência desta Corte está firmada no sentido de que os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação “propter rem”, isto é, aderem ao título de domínio ou posse, independente do fato de ter sido ou não o proprietário o autor da degradação ambiental. Casos em que não há falar em culpa ou nexo causal como determinantes do dever de recuperar a área de preservação permanente” (STJ - REsp 327687 SP 2013/0108750-1, Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em  15/08/2013, DJe 26/08/2013).

            Por fim, nas obrigações “propter rem”,  o devedor (titular do direito real) respondera com os seus bens até mesmo com a aquele que decorreu a obrigação, sendo cabível a exoneração da obrigação quando o devedor através de alienação do bem ou/e da renúncia a titularidade do direito real, mas que devido a transmissão para este, acaba por ser responsável pelo adimplemento, devido, as obrigações “propter rem” segui a coisa, ou seja, não observam o nexo causal que as originou, uma vez que estas seguem o bem principal e não importando quem foi o causador do inadimplemento.

            O mestre Flavio Tartuce (2011, p. 264) sustenta que “a obrigação propter rem, pois segue a coisa onde quer que se encontre. A título de exemplo, sobre o imóvel (v.g., IPTU) e a obrigação do proprietário de pagar as despesas de condomínio” (TARTUCE, 2011, p. 264). Por outro lado, o doutrinador Pablo Stolze acredita que “o IPTU, embora tenha característica de obrigação propter rem; há doutrinadores não o considera como propter rem” (STOLVEZ, 2012).

É preciso saber distinguir entre a obrigação com eficácia real a obrigação “propter rem” em sua essência, trata-se de um obrigação pessoal como qualquer outra, mas que, em virtude de seu registro, nos termos da lei, passa a ter uma oponibilidade “erga omnes”, por exemplo, o artigo 8º da lei do inquilinato.

REFERÊNCIAS:

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 20. ed. São Paulo: SARAIVA: 2004.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 14. ed. São Paulo: SARAIVA, 2013.

                                    

PLANALTO. Código Civil. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 20/10/2015.

TARTUCE, Flavio. Manuel de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÊTODO, 2011.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/diariojustica/verdiarioprocesso.asp?numdj=42&datapublicacaodj=02/03/2007&incidente=2262213&codcapitulo=5&nummateria=5&codmateria=3>. Acesso em: 20/10/2015.

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICA. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Disponível em:<

 http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24134723/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-327687-sp-2013-0108750-1-stj>. Acesso em: 20/10/2015.